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Com o intuito de evitar a despedida em massa, rotatividade de mão de obra e impedir a substituição de um empregado pela contratação de outro com menor salário, na iminência da data-base de cada categoria profissional, criou, o legislador, a chamada indenização adicional.
Tal verba indenitária, vem estabelecida no artigo 9º das Leis 6.708/79 e 7.238/84 “in verbis”:
“O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS”.
Para sabermos se é ou não devida a aludida indenização adicional, não podemos perder de vista o conjunto das normas tutelares da relação de emprego, observando rigorosamente os seguintes critérios:
I - a data-base da categoria;
II - a data da extinção do contrato de trabalho;
III - a modalidade extintiva do contrato de trabalho;
IV - a modalidade de aviso prévio.
Passamos então a melhor abordar esses aspectos:
I - A data-base da categoria será o termo referencial para se apurar o procedimento que deve ser seguido pela empresa, na hipótese de dispensa na sua iminência.
II - A partir de então, ocorrendo a dispensa do empregado, dentro do trintídio (30 dias) que antecede a data-base, devida passa a ser a indenização adicional sob comento.
III - Para que o empregado tenha direito a tal verba, é essencial também, que a dispensa tenha sido imotivada , ou seja, sem justa causa, pois caso contrário, indevida passa a ser a indenização, uma vez que a lei é taxativa ao exigir esta modalidade de dispensa. Registra-se que também no caso de pedido de demissão, inaplicável o artigo 9º das mencionadas leis que criam a indenização adicional.
IV - Reconhecidas estas questões preliminares, passamos agora ao critério da modalidade de aviso prévio, de relevância para determinar como deverá a empresa proceder.
O artigo 487 da CLT, dispõe que a parte que sem justo motivo quiser rescindir o contrato de trabalho, deverá avisar a outra, com antecedência mínima de trinta dias. Este é o legalmente chamado aviso prévio.
Por outro lado, o § 1º do mesmo artigo, estabelece que a falta do aviso prévio por parte do empregador, dá ao empregado, o direito aos salários correspondentes. É o que a doutrina e a jurisprudência chamam de aviso prévio indenizado.
Portanto, tem-se duas modalidades de aviso prévio, o cumprido, ou seja, o empregado presta serviços durante seu prazo, e o indenizado, quando o empregado é dispensado do cumprimento.
No caso do aviso prévio indenizado, projeta-se no contrato laboral para todos os efeitos legais, e no que se refere à verificação do direito ou não à indenização adicional em debate, não é diferente, tendo sido, inclusive, matéria de edição de um Enunciado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que assim prescreve:
“Enunciado 182 - O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para feito da indenização adicional do artigo 9º, da Lei nº 6.708/79”.
Tem-se, portanto, que o direito à indenização adicional, nesta hipótese, surge quando, na dispensa, computando-se a projeção do aviso prévio indenizado, chega-se no período de 30 (trinta) dias que antecede a data da correção salarial.
Assim, por exemplo, se a data base de determinada categoria for em 1º de maio (como no caso da construção civil em São Paulo), para que o empregado tenha direito à indenização adicional, em se tratando de aviso prévio indenizado, a dispensa há que ter ocorrido entre 02 de março à 30 de março pois com a projeção do aviso prévio, chegaríamos, então, ao trintídio que antecede a data base.
Seguindo a mesma regra, quando a projeção do aviso prévio cair em data que ultrapasse a data base, passa a ser indevida a indenização em discussão.
Neste caso, as verbas rescisórias já devem ser pagas com a correção salarial obtida na data-base. Não tendo sido ainda concluídas as negociações salariais, assim que o for, o empregador deve providenciar um termo rescisório complementar para o pagamento das correlatas diferenças em razão do reajuste conquistado.
Há que se ressaltar que tanto a indenização adicional quanto a complementação das verbas rescisórias, devem advir dos fatos geradores supra abordados, pois o pagamento de uma, não exclui o direito à outra, quando na verdade é esta última devida e não aquela paga.
No caso do aviso prévio trabalhado, deve ser seguida a mesma regra, ou seja, o seu término deve coincidir com o trintídio que antecede a data-base, valendo lembrar que o já mencionado Enunciado 182 do TST, determina que o tempo de aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional.
As palavras “mesmo indenizado”, contém o significado de que esta modalidade “também” deve ser considerada, o que abrange o aviso prévio trabalhado, pois caso contrário não seria utilizado o termo “mesmo”, o que levaria a conclusão de que os julgados se referiram somente ao aviso prévio indenizado.
Tais considerações são importantes para se evitar que seja confundida a data do pré-aviso com a da efetiva dispensa, que ocorre tão somente no término do cumprimento do aviso prévio. Note-se que durante o aviso prévio, o empregado ainda não está dispensado, valendo lembrar que o contrato está em pleno vigor, podendo até ser reconsiderado o aviso prévio dado pelo empregador (artigo 489 da CLT).
Aliás, o aludido artigo 489 da CLT, esclarece a questão, pois é expresso ao determinar que “dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo...”.
Por outro lado, se o empregado é pré-avisado de sua dispensa no trintídio que antecede à data-base, para cumprir aviso prévio e este termina após a data-base, quando a dispensa se efetiva, passa a ser indevida a indenização adicional e tão somente o pagamento corrigido das verbas rescisórias.
Os Enunciados 306 e 314 do TST reafirmam de forma inequívoca as abordagens acima:
“306 - INDENIZAÇÃO ADICIONAL - PAGAMENTO DEVIDO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 9º DAS LEIS Nºs. 6.708/79 E 7.238/84
É devido o pagamento da indenização adicional na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base. A legislação posterior não revogou os artigos 9º da Lei nº 6.708/79 e 7.238/84”.
“314 - INDENIZAÇÃO ADICIONAL PREVISTA NAS LEIS Nºs. 6.708/79 E 7.238/84
Ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede a data-base, observado o Enunciado nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido, não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs. 6.708/79 e 7.238/84”.
Tem-se, ainda, reiteradas decisões de nossos Tribunais Trabalhistas, no mesmo sentido e os julgados abaixo ilustram melhor a questão:
“Aviso prévio. Indenização compensatória. Lei nº 6.708/79. O tempo de aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º, da Lei 6.708/79. Recursos de revista não conhecidos. Ac. (unânime) TST 2ª T (RR 2232/87.6), Rel. Min. Francisco Leocádio, DJU 11/12/91, p. 18223”.
“Se com a projeção do aviso prévio, ainda que indenizado (Enunciado nº 182 do TST), o contrato de trabalho termina exatamente na data-base da categoria, indevida é a indenização prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/79, a qual se refere à dispensa ocorrida nos 30 dias anteriores à mesma. Ac, TRT 3ª Reg. 1ª T (RO 01433/92), Rel. Juiz Figueiredo (DJ/MG 02/12/92, p. 67) - Jornal Trabalhista, nº 451, p. 348”.
“Art. 9º da Lei nº 7.238/84. Não-cabimento. Uma vez que a inicial contém a confissão de dispensa imotivada com o aviso prévio indenizado, este deve ser computado no pacto labora, na forma cristalizada no verbete do En.5 do C. TST, expresso quanto à inclusão dos reajustes ocorridos na data-base. Obviamente, em razão desse mesmo cômputo ultrapassar a data-base, resta indevida a multa adicional do artigo 9º da Lei 7.238/84 (TRT/SP, 2.930.287.270, Gilberto Alain Baldacci, Ac. 2ª T. 9.598/95)”.
“Adicional. Não se mostra incompatível com o atual panorama jurídico de tal indenização. Para a sua concessão deve-se observar também a integração da projeção do aviso prévio no tempo de serviço do trabalhador (TRT/SP 2.930.360.490, Miguel Parente Dias, Ac. 3ª T. 16.744/95)”.
“O tempo de aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito de indenização compensatória do art. 9º da Lei nº 6.708/79 (TST - Súmula 182)”.
“Indenização adicional. Lei nº 7.238/84, Art. 9º. Vigência. Decreto-lei nº 2.284/96. 1. O Decreto-lei nº 2.284/86 não revogou o art. 9º da Lei nº 7.238/84, cujos termos não colidem com o conteúdo da lei nova. O fato de ter sido suprimida a semestralidade dos reajustes salariais é irrelevante, uma vez que a nova legislação manteve a recomposição salarial por ocasião da data-base das categorias profissionais. 2. Todo trabalhador, dispensado dentro do período de 30 (trinta) dias, que antecede a data-base da categoria, faz jus à indenização adicional, prevista no artigo 9º da Lei nº 7.238/84, cujo objetivo é evitar a rotatividade da mão-de-obra e impedir a substituição de um empregado pela contratação de outro com menor salário. 3. Revista desprovida. Ac. (unânime) TST 3ª T (RR 18587/90.2), Rel. Min. Francisco Fausto, DJU 18/09/92, 9. 15523”.
“Multa do artigo 9º da Lei nº 7.238/84, se o prazo do aviso prévio se projeta até o mês da data-base do empregado, apenas a correção salarial determinada na norma coletiva é devida. Incorre na multa da Lei nº 7.238-84, o empregador que dispensa o empregado no trintídio anterior à data-base, obstando o recebimento do reajuste concedido à categoria. Ac. TRT 3ª Reg. 5ª T (RO 10730/95), Rel. Juiz Washington Maia Fernandes, DJ/MG 02./1295, p. 69”.
Conclui-se, assim, ser essencial a consideração do aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado, para se apurar a realização do fato gerador do direito à indenização adicional, ou complemento do pagamento das verbas rescisórias, na hipótese de dispensa do empregado, na iminência da data-base.
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