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A terceirização no ramo da Construção Civil, se exerce por meio de empreitada, legalmente previsto pelo artigo 455 da CLT e pela Instrução Normativa nº 3/05 do INSS, originariamente definido pela Ordem de Serviço 209/99 DAF/INSS, como sendo:
“o contrato celebrado entre empreiteira e outras empresas para a execução da obra ou de serviços na construção civil, no todo ou em parte, com ou sem fornecimento de material”.
A definição, bem como a relação contratual de empreitada, sendo de natureza essencialmente civil, interessa neste momento, para, num primeiro plano, identificar a validade desta modalidade de contratação, para a seguir tratar dos reflexos nas relações de emprego.
Inegável que o direito positivo recepcionou a terceirização na construção civil, por meio de empreitada, conclusão que se extrai de uma interpretação sistemática, onde todo o sistema legislativo flui para o mesmo núcleo, ou seja, regulamentar a empreitada, seus efeitos e reflexos nos ramos do direito que a abarcam.
Ora, à evidência que a regulamentação dos efeitos e reflexos da empreitada trás em si a licitude deste mecanismo de terceirização.
Por sua vez, no direito do trabalho o legislador tem a preocupação maior, de proteger os direitos dos trabalhadores, e ao contrário de negar, aceita a validade da empreitada, tanto é assim que dela parte para regular seus reflexos na esfera trabalhista.
O artigo 455 da CLT assim preceitua:
“Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.
Ao mesmo tempo que a lei aceita a terceirização por meio de empreitada, não admite que esta relação civil prejudique os direitos dos trabalhadores nela envolvidos.
A razão da norma não se oculta, ao contrário, é notória, ou seja, se o legislador instituiu esta responsabilidade subsidiária, é porque previu que possa acontecer a contratação de subempreiteira que acabe inadimplindo as suas obrigações para com seus empregados.
E, isso acontecendo, esses empregados não serão prejudicados, pois deverá a empreiteira principal assumir as responsabilidades pelos créditos trabalhistas destes empregados.
Nesta linha de raciocínio, se, eventualmente, determinada subempreiteira inidônea for contratada, só quem se prejudicará será a empreiteira principal que deverá arcar com os encargos trabalhistas, inclusive judiciais.
A lei enfatiza esta situação e, tanto é assim, que, por uma questão de justiça e bom senso, tenta também proteger o empreiteiro do inidôneo subempreiteiro, quando, no parágrafo único do artigo 455 da CLT, “in verbis” garante o direito de regresso e retenção:
“Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termo da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo”.
A responsabilidade do empreiteiro principal nesta modalidade de terceirização estará sempre presente, até mesmo no que se refere às obrigações previdenciárias, já que a Lei 9.711/98, bem como a legislação regulamentar superveniente, em especial a Instrução Normativa nº 3/05, determina a retenção, em nota fiscal fatura, de 11% incidente sobre o valor bruto dos serviços realizados pelo subempreiteiro, lançado em nota.
Não há dúvida de que, esta forma de terceirização suplanta todas as demais no que diz respeito à proteção de direitos trabalhistas e previdenciários, sendo inquestionável sua licitude, até mesmo por não advir de princípios gerais e sim da própria lei.
Se uma empreiteira pode então contratar outras empresas para execução de obra ou serviço na construção civil, é porque, e disso não há dúvida, pode terceirizar.
A terceirização tem sido, em alguns casos, repudiada, e não sem razão pois pode representar mecanismo de fraudar direitos, principalmente trabalhistas, em nome da redução de custos.
Mas toda regra sempre tem sua exceção e a construção civil é uma delas, pois como se demonstrou, a terceirização não retira a responsabilidade da empreiteira principal, pelo contrário, esta já vem legalmente fixada (art. 455 da CLT, IN 03/05 INSS ).
A terceirização, aliás, tem sido defendida por renomados juristas, como por exemplo: Augusto Cezar Ferreira de Baraúna, que em sua obra “A terceirização à luz do Direito do Trabalho”, defende tal prática em qualquer atividade, considerando-a um estágio avançado da terceirização, assim restringindo seu alcance:
“... é necessário que se esclareça que a terceirização condenada inicialmente pelos tribunais trabalhistas, era aquela que visava unicamente a sonegação de impostos estatais ou a irresponsabilidade aos direitos devidos aos trabalhadores, por meio de uma empresa interposta com caráter de prestação de serviços – como “uma cortina de fumaça”.
O artigo 455 da CLT destruiu qualquer tentativa de se criar a “cortina de fumaça” referida por Augusto Baraúna, já que fixou a responsabilidade subsidiária.
O Ilustre Juiz do Trabalho, Dr. Sérgio Pinto Martins, vê a questão sob o seguinte prisma:
“Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva restringir a atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir em questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contida no artigo 170 da Constituição”.
Valentin Carrion, em “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”, assim trata da subempreitada:
“Na subempreitada, quem se comprometeu a efetuar certa obra a repassa a alguém para que este a execute parcial ou totalmente; assim procede a empresa construtora de todo um edifício, quando subcontrata a carpintaria ou a eletricidade”. (g.n.)
Por todas estas razões, lícita se afigura a terceirização na Construção Civil, quando oriunda de um contrato de empreitada.
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