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Assim preceitua o artigo 93 da Lei nº 8.213/91:
“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados................................................2%;
II - de 201 a 500..........................................................3%;
III - de 501 a 1.000.....................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .............................................5%.
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.”
Inúmeras empresas brasileiras sofreram nos últimos sete anos uma intensa fiscalização por parte do Ministério do Trabalho, que formou pelo país grupos de auditores fiscais destinados ao fim específico de auditar o cumprimento do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, que impõe cotas escalonadas crescentemente, para a contratação de trabalhadores portadores de deficiência e reabilitados.
Diante da enorme dificuldade de se cumprir as cotas estabelecidas pela lei, que varia de 2% a 5% do quadro de pessoal, dependendo da quantidade de empregados da empresa, a maioria das empresas acabam sofrendo autuações pesadas com imposição de elevadas multas administrativas que hoje podem chegar a até R$140.000,00.
Além disso, o Ministério Público do Trabalho realizou vários procedimentos investigatórios sobre essa questão e muitos deles acabaram resultando em ações civis públicas com sanções adicionais pesadíssimas às empresas que não conseguiram cumprir a cota de contratação, como o notório caso da Volkswagen que foi condenada pela 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, a destinar R$ 1,5 milhão ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), por dano moral e patrimonial. A montadora não comprovou o cumprimento da meta de ter 5% de deficientes físicos ou beneficiários reabilitados pela Previdência Social no seu quadro de funcionários, como prevê a Lei 8.213/91, estando a matéria ainda sub judice.
Diante dessa dificuldade muitas empresas passaram a procurar os sindicatos dos trabalhadores para propor acordos coletivos de trabalho, com vista a reduzir o campo de abrangência da lei ou até mesmo torná-la inaplicável e acabaram conseguindo firmar alguns acordo coletivos com tais sindicatos. Alguns desses acordos, firmados com empresas que possuem atividades singulares, como empresas de transporte e vigilância, foram feitos sob a alegação de que a atividade principal exige perfeição física e mental, além de esforço físico incompatível com a condição prevista na lei de cotas. Assim, os acordos acabaram prevendo a incidência dos percentuais de cota, somente sobre as funções administrativas da empresa.
O que parecia uma solução viável, acabou se esbarrando numa forte divergência e interposição de ações anulatórias na Justiça, pelo Ministério Público do Trabalho, sob o fundamento de que os dispositivos da lei nº 8.213/91 pertinentes ao debate, constituem normas de ordem pública, de natureza cogente, imperativa e de caráter indisponível, pelo que a manutenção da cláusula convencional resulta em sérios prejuízos aos direitos sociais, individuais, coletivos e irrenunciáveis. Argumenta ainda o Ministério Público, que o objetivo essencial dessas normas coletivas é o estabelecimento de condições de trabalho que irão ser aplicadas aos contratos de trabalho dos empregados e, na hipótese, a cláusula em questão trata de matéria legislativa, reservada ao poder público.
Numa dessas ações o Tribunal Superior do Trabalho, no início de 2008, inobstante considerar o bom senso da proporcionalidade fixada na cláusula do acordo coletivo em questão, decidiu as normas coletivas nesse sentido acabariam criando exceções à lei e deu ganho de causa ao Ministério Público do Trabalho, anulando o acordo coletivo que estabelecia essas exceções.
Reconhecendo as dificuldades das empresas em cumprir as exigências da Lei nº 8.213, de 1991, a Lei de Cotas, a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego de São Paulo passou a fechar acordos com sindicatos patronais, prorrogando por dois anos o período para a contratação de portadores de deficiências. Ao negociar estes prazos, as empresas conseguem ainda evitar multas por descumprimento da legislação, mas ficam obrigadas a cumprir a cota ao final do período além de determinadas metas impostas, como programas de capacitação dos profissionais portadores de deficiência, adaptações arquitetônicas no ambiente de trabalho, criação de um banco de dados e a ampla divulgação das vagas existentes.
O Ministério Público do Trabalho também chegou a chamar várias empresas para firmar Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, estabelecendo uma cronologia de contratação para cumprimento da cota, o que não evitou a autuação fiscal do Ministério do Trabalho, mas esses autos de infração acabaram sendo anulados na Justiça do Trabalho, em razão dos TAC’s firmados com o Ministério Público do Trabalho. Na prática, porém, a maioria das empresas não conseguiram cumprir a cota mesmo com a flexibilização de prazo, o que acabou resultando em novas autuações fiscais.
Além das multas pelo não-cumprimento das cotas, as empresas enfrentam problemas também na dispensa de funcionários portadores de deficiência. A Lei nº 8.213 estabelece que, neste caso, deve ser feita a contratação de um substituto em condições semelhantes para manter as cotas. O critério, no entanto, deu margem à interpretação de que o deficiente contratado deveria ocupar o mesmo cargo do dispensado - entendimento de um acórdão da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) em 2006.
Esse é o quadro geral do problema, mas desde a vigência da legislação que fixou a obrigatoriedade de cumprimento da cota, muito pouco avanço ocorreu. Apesar do salutar objetivo da lei em fomentar a oportunidade de trabalho para os deficientes físicos, trata de forma simplista o que tem de fato se apresentado como uma questão muito mais complexa, que é a baixíssima oferta de mão-de-obra de trabalhadores portadores de deficiência e reabilitados, além da falta de qualificação daqueles disponíveis no mercado de trabalho e adequação ao perfil da empresa. Dependendo de sua área de atuação, indústria, comércio ou prestação de serviços, os candidatos não podem ser aproveitados em todos os tipos de tarefa.
O fato em voga é que o Estado impôs com a lei de cotas uma obrigação para a iniciativa privada, com pesadíssimas sanções, sem conferir a sustentabilidade necessária para o cumprimento da lei, como a qualificação profissional desses trabalhadores e um banco de dados ofertando tal mão-de-obra no mercado de trabalho. Em outras palavras, criou uma lei que tem se mostrado inexeqüível e penalizou desproporcionalmente a iniciativa privada.
À todas essas questões, até a pouco, o Judiciário se mostrava acético e simplesmente aplicava o rigor da lei, numa interpretação literal. Mas no último ano começaram a surgir decisões revolucionárias e sensíveis à realidade que se mostra latente.
Em uma decisão do TRT da 10ª Região – Brasília, numa ação civil pública envolvendo uma empresa do ramo de fornecimento de mão-de-obra especializada, o relator do processo entendeu que não seria viável uma ação civil pública, já que, dentre outros fatores, não houve prova de que a empresa tivesse se recusado a manter em seus quadros portadores de deficiência
A enorme dificuldade enfrentada pelas empresas em geral, dos mais diversos ramos de atividade, na contratação de deficientes físicos, é fato notório, divulgado nos mais diversos meios de comunicação, conforme baixo:
“Publicação: 29/01/09 – site: www.ocarreteiro.com.br
A Braspress Transportes Urgentes realizou ontem, (28/01), incentivada pelo SETCESP - Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo e Região - o lançamento da campanha “Portador de Necessidades Especiais Venha Trabalhar Conosco” para contratação e inserção de deficientes físicos no mercado de trabalho.
A campanha será divulgada através de adesivos em todos os 948 caminhões da Braspress que circulam pelo País e pelo Hotsite www.braspressinclusao.com.br e de acordo com o diretor-presidente da Braspress, Urubatan Helou, a Companhia investiu cerca de R$ 150 mil com a ação de Responsabilidade Social.
Francisco Pelucio, presidente do SETCESP, disse que a entidade, assim como a Braspress, está fazendo a sua parte. “Todos os associados têm tido dificuldades de cumprir as cotas exigidas, mas agora com maior divulgação, esperamos que todos consigam contratar os deficientes físicos por lei”, comenta o presidente do SETCESP.
Urubatan Helou ressalta, ainda, que espera contratar cerca de 130 deficientes, embora o maior impeditivo à contratação de deficientes físicos seja o próprio programa do Governo Federal, que concede R$ 450 mensais a cada deficiente sem ele trabalhar. “Quando o deficiente opta pelo mercado de trabalho, ele perde o benefício, mas depois se quiser parar de trabalhar não pode mais obter essa ajuda”, acrescenta.”
Outra matéria, abordada no site www.gostodeler.com.br, do jornalista especializado em política nacional Iranilson Silva, também aponta, dentre outros aspectos da obrigatoriedade na contratação de deficientes físicos, a dificuldade na contratação em razão do benefício concedido pelo INSS, que muitos deficientes não querem abrir mão e, por isso, não aceitam recolocação no mercado de trabalho:
“(...)E por quê os deficientes não buscam assumir tais vagas oferecidas pelo setor privado? As razões são várias mas destacamos a principal que é motivada pelo fato de que muitos destes percebem um benefício do INSS nos termos da lei. Ao aceitarem um cargo, uma vaga na iniciativa privada ou mesmo pública, perdem este direito conquistado à duras penas, pois todos conhecem os meandros para se atingir algum objetivo quando o assunto é INSS. De modo que, passados alguns meses ou mesmo semanas que este deficiente começou a trabalhar, por razões de natureza técnica, funcional, de acessibilidade, adaptação, etc. o mesmo é dispensado pela empresa contratante e aí retorna à estaca zero, caindo na rua da amargura e tendo que percorrer uma nova via-crucis para receber o antigo benefício(...).”
Ora, de um lado, o Ministério do Trabalho exige o cumprimento da legislação e pune com pesadas multas as empresas que não atingem a cota de contratação e, de outro lado, o INSS concede um benefício, que desestimula o deficiente a buscar o mercado de trabalho.
E, neste fogo cruzado, estão as empresas, produtivas, geradoras de empregos, que, não conseguindo cumprir a exigência legal, estão sendo sistematicamente penalizadas por isso.
O fato é que as empresas estão deixando de cumprir a cota legalmente exigida em razão da real dificuldade/impossibilidade na contratação, o que não pode e nem deve ser ignorado pelo Poder Público.
Trata-se de uma situação esdrúxula na qual a obrigatoriedade e a punição estão presentes mesmo diante da notória impossibilidade no cumprimento da lei.
Esta questão foi brilhantemente exposta numa decisão proferida pela 11ª. Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª. Região, conforme abaixo transcrito:
“TIPO: RECURSO ORDINÁRIO
DATA DE JULGAMENTO: 29/07/2008
RELATOR(A): RITA MARIA SILVESTRE
REVISOR(A): CARLOS FRANCISCO BERARDO
ACÓRDÃO Nº: 20080650249
PROCESSO Nº: 03506-2006-081-02-00-8 ANO: 2007 TURMA: 11ª
DATA DE PUBLICAÇÃO: 12/08/2008
PARTES:
RECORRENTE(S): Softway Contact Serviços de Teleatendime
RECORRIDO(S):UNIÃO
EMENTA:
1ª EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO - PROCEDÊNCIA DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - VIOLAÇÃO DO ART.2º DA CF/1988 (PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES) NÃO CONFIGURADA. Nada obstante a presunção de veracidade que reveste o auto de infração, a pessoa autuada, física ou jurídica, tem o direito ao contraditório e à ampla defesa, tanto na esfera administrativa (artigo 635, CLT e Lei 9.784/1999), quanto no âmbito judicial, diante da expressa garantia constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. (artigo 5º, XXXV, CF/1988), não restando vulnerado o princípio da separação dos poderes por decisão judicial que anula ato administrativo do Poder Executivo. Embargos de Declaração providos parcialmente. 2ª EMENTA RECURSO ORDINÁRIO - LEI 8.213/24.07.1991 - COTA DEFICIENTES FÍSICOS - AUTO DE INFRAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - É inequívoco que a empresa tem função social e que também tem papel a desempenhar na capacitação dos portadores de deficiência, ainda que na espécie de sociedade que vivemos, sob o regime capitalista. Todavia, o Princípio da Solidariedade, o dever do Estado de prestar ensino fundamental especializado, obrigatório e gratuito aos portadores de deficiência e também de lhes criar programas de prevenção, inseridos na Constituição Federal, artigos 208 e 227, parágrafo 1º, revela não ser plausível que o Estado se omita em tão importante questão que é a adaptação social integral do portador de deficiência, esperando que a iniciativa privada supra as falhas das famílias, das escolas e da Previdência Social. Afronta o princípio da legalidade multa em Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal do Trabalho quando a empresa tendo firmado com o Ministério Público do Trabalho, Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - TCAC - ainda se encontrava dentro do prazo de 2 anos, onde se obrigou a preencher com beneficiários reabilitados ou com pessoas portadoras de deficiência habilitadas, o percentual de seus cargos estabelecidos no artigo 93, da Lei 8.213/91. Reveladoramente constrangedora também se mostra a realidade brasileira, onde estatísticas apontam que a questão da reserva de mercado de trabalho em relação às pessoas deficientes tem suscitado questionamentos no sentido de que a empresa-autora não é a única que tem tido dificuldades para cumprir integralmente o comando legal que ensejou a aplicação da multa, visto que a Lei 8.213/91 se dirige aos beneficiários da Previdência Social, reabilitados ou pessoa portadora de deficiência habilitada e estas são raras a se apresentar. A louvável iniciativa do legislador de instituir um sistema de cotas para as pessoas portadoras de deficiência, obrigando as empresas a preencher determinado percentual de seus quadros de empregados com os denominados PPDs, não veio precedida nem seguida de nenhuma providência da Seguridade Social, ou de outro órgão governamental, no sentido de cuidar da educação ou da formação destas pessoas, sequer incentivos fiscais foram oferecidos às empresas. A capacitação profissional é degrau obrigatório do processo de inserção do deficiente no mercado de trabalho. A Secretaria da Inspeção do Trabalho, ao editar a Instrução Normativa nº 20/2001, a orientar os auditores fiscais do trabalho na fiscalização do cumprimento do artigo 93 da Lei 8.213/91, resolveu definir como pessoa portadora de deficiência habilitada, aquelas que não se submeteram a processo de habilitação, incluindo como habilitadas as capacitadas para o trabalho, indo além do que disse a Lei, e reconhecendo, implicitamente, a carência de portadores de deficiência habilitados. Recurso a que se dá provimento para anular o débito fiscal.”
A escassez de deficientes no mercado de trabalho foi constatada também em outra decisão proferida pela 11ª. Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª. Região (acórdão 20080053100), na qual a MM Juíza Relatora Rita Maria Silvestre afirma ter ela mesma constatado a dificuldade de encontrar deficientes no mercado de trabalho.
Rebatendo o teor das contra-razões da União no processo n. 03506200608102008, afirma a Ilustre Relatora que “Há muitas matérias veiculadas em jornais e revistas e circulação nacional sobre a ‘caça aos portadores de deficiência física’, fenômeno produzido pelas autuações impostas pela fiscalização das Delegacias Regionais do Trabalho, bem como artigos de especialistas em administração de empresas sobre a questão da ‘falta de portadores de deficiências para atender às vagas existentes no mercado de trabalho’, todas no sentido de que não é mesmo fácil encontrar hoje portadores de deficiência que estejam aptos a ocupar as vagas que estão à sua disposição.”
E continua: “No paciente trabalho de verificar o conteúdo dos resultados da pesquisa (feita pela MM Juíza em sites de busca como Google, cadê e Uol-Busca), se constata que há hoje demanda excessiva por pessoas portadoras de deficiências e que as entidades que preparam ou habilitam estas pessoas já não conseguem atender aos pedidos das empresas.” (...) “De tudo se conclui, que não basta a existência de PPDs desempregados para que as empresas possam cumprir a lei. É necessário, e indispensável, respeitar o tipo de deficiência em relação ao trabalho que será realizado. A capacitação profissional é degrau obrigatório do processo de inserção.”
Ainda, além da dificuldade de contratação de deficientes em geral, há que se considerar a atividade da empresa contratante e, também esta questão restou dirimida na brilhante decisão proferida pela MM Juíza Relatora:
“A maioria dos empregados da autora desenvolvem funções de tele-atendimento e, pelas razões expostas na causa de pedir, a contratação de portadores de deficiência fica limitada, posto que não pode se valer de portadores de deficiência mental que tenham comprometimento cognitivo, nem de portadores de deficiência de fala ou de audição e a leitura das telas de computador, função essencial, não pode ser feita tampouco por portadores de deficiência sensorial visual, mesmo que dominem a leitura em Braile.”
Esta é exatamente a situação das empresa atuantes no ramo da construção civil, com a maioria dos empregados alocados em canteiros de obras, não poderia contratar deficientes visuais ou auditivos ou cadeirantes ou ainda deficientes mentais, ou quaisquer outros, sob pena, inclusive, de colocar em risco a vida do trabalhador, em razão do próprio ambiente da obra.
Essas decisões indicam uma tendência de flexibilização do entendimento do Poder Judiciário sobre a Lei nº 8.213, que estabelece cotas para contratação de portadores de deficiência nas empresas. A anulação de multa pelo TRT de São Paulo por descumprimento da norma baseou-se no fato de que a responsabilidade pelo efetivo cumprimento da lei também é do governo e que o sistema de cotas não foi precedido de nenhuma providência de órgãos governamentais para cuidar da formação desses profissionais. As empresas, assim, têm dificuldade de encontrar deficientes qualificados para integrar seus quadros.
Entretanto ainda é cedo para afirmar que essa e as outras decisões firmaram jurisprudência sobre a matéria. Até mesmo porque o Ministério do Trabalho tem se manifestado vorazmente contra essas decisões. É ainda uma questão muito controvertida, mas, se prevalecer o bom senso, ou o Governo altera a legislação vigente de forma mais adequada à nossa realidade, ou o Judiciário passará a interpretar a norma de forma sistemática, flexibilizando a aplicação da lei de cotas de maneira a torná-la exeqüível.
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