O pressuposto básico do contrato de emprego é o elemento subordinação, que o diferencia de todas as outras modalidades de contrato de trabalho. O artigo 3º da CLT, para conceituar a figura do empregado, exige o preenchimento dos seguintes requisitos na prestação de serviços: pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação. Dentre esses requisitos, a subordinação é considerada um elemento primaz, sem o qual não existe relação de emprego.
Consideramos esse o ponto fundamental para a solução da questão sob análise.
Entendemos que um diretor de sociedade, inserto no contrato social da empresa, que pratica todos os atos de gestão que os estatutos sociais lhe conferem, não pode ser, ao mesmo tempo empregado dessa empresa.
Não está subjacente à esta condição de diretor uma relação empregatícia, quando o cargo é exercido sem subordinação ou submissão ao controle de outro membro da sociedade.
Portanto, a subordinação é elemento primordial na definição da condição de empregado, o que não se coaduna com a de diretor estatutário. Nesse passo, inexistindo a subordinação, situação que se evidencia pela própria gestão exercida pelo sócio empresarial, não há que se falar em relação de emprego.
Seguindo esta linha de raciocínio, não se faz possível a coexistência da condição de empregado, com a de estatutário, figuras antagônicas, pelo elemento de subordinação.
Nossos pretórios trabalhistas não pensam diferente e o julgado abaixo ilustra o entendimento jurisprudencial:
SÓCIO QUOTISTA – EMENTA: A doutrina e a jurisprudência trabalhista reconhecem a existência de vínculo empregatício entre sócio quotista e sociedade, quando detenha participação mínima, atuando com subordinação e sem poderes de gestão. Demonstrada a inexistência da subordinação jurídica característica da relação empregatícia, impõe-se o indeferimento do vínculo pleiteado. (TRT Levi F. Pinto – DJMG 06.2.94 – pág. 59)
Tem-se, ainda, o Enunciado 269 do C. TST, abaixo, que trata de hipótese semelhante, aplicável noutro tipo de sociedade, mas onde ocorre a mudança da condição de empregado para diretor.
DIRETOR ELEITO – CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMO DE SERVIÇO
O empregado eleito para ocupar o cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
Tendo, o vínculo jurídico que interliga o estatutário e o que interliga o empregado as características abordadas, que são absolutamente diversas, não há como coexistirem estas figuras na mesma pessoa diante da mesma empresa.
Por outro lado, se, mesmo com a inserção do Diretor nos estatutos sociais, de fato estiverem presentes entre as partes os requisitos da relação de emprego (pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação – artigo 3º da CLT), poderá ficar caracterizado o vínculo empregatício, diante de uma demanda concreta, com fundamento no artigo 9º c/c artigo 443 da CLT, que privilegiam a realidade dos fatos em detrimento dos instrumentos utilizados para a formalização contratual.
O julgado abaixo do Tribunal Superior do Trabalho ilustra melhor esse entendimento:
RECLAMANTE ELEITO PARA CARGOS DE DIREÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. CONTRARIEDADE À SÚMULA 269 DO TST NÃO CONFIGURADA. Hipótese em que o autor ocupou cargos de direção em uma das empresas do grupo econômico, mas o vínculo de emprego com o Banco foi mantido, dele recebendo todas as verbas trabalhistas, além do pagamento pelos serviços prestados à empresa do grupo. A condição privilegiada do exercício de poderes de mando e gestão é incompatível com a condição de subordinação inerente ao empregado. Evidenciando-se a persistência da subordinação jurídica, típica da relação de emprego, mesmo após a investidura no cargo de direção em empresa do grupo, não se cogita de suspensão do contrato de trabalho, computando-se o tempo de serviço para todos os efeitos legais. Decisão recorrida em harmonia com a Súmula 269/TST. Recurso de embargos não conhecido. (TST – E-ED-RR-56300-03.20601.5.09.0009 – SDI 1 – Relator Min. Augusto César Leite de Carvalho – DJ em 07.04.2011, p. 200-201).
Assim, existindo subordinação jurídica na relação entre a empresa e seu Diretor, a contratação, de fato, será de emprego e não estatutária (artigo 9º e artigo 443, ambos da CLT). Por outro lado, inexistindo essa subordinação, hipótese em que o Diretor tenha, por delegação, amplos poderes de gestão das empresas nas quais figura, não haverá, então, relação de emprego.
Tanto numa situação como na outra, recomendamos que os instrumentos contratuais sejam adequados à realidade fática, ou seja, ou o diretor será apenas estatutário ou apenas celetista, não sendo compatível figurar na mesma empresa, simultaneamente, em ambas as condições.
Rodolfo André Molon
Molon e Batista
Serviços de Advocacia
